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  • Sussidiarietà orizzontale e legittimazione ad agire

    Pubblicato il novembre 9th, 2007 Max 1 commento

    di Massimo Greco
    Per comprendere il principio costituzionalizzato della sussidiarietà orizzontale, appare illuminante la sentenza del Consiglio di Stato (Cons. di St. Atti norm., 6/03/2002, n. 1354)


    che, dopo aver mutuato da Pierpaolo Donati il concetto di cittadinanza societaria in forza della quale “accanto alle note categorie del pubblico e del privato, occorrerebbe distinguere la categoria del privato sociale, originaria e autonoma rispetto allo Stato e al mercato”, così si è espresso: “Il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 comma 4 cost., costituisce il criterio propulsivo in coerenza al quale deve da ora svilupparsi, nell’ambito della società civile, il rapporto tra pubblico e privato anche nella realizzazione delle finalità di carattere collettivo.

    Ciò trova riscontro in una visione secondo cui lo Stato e ogni altra Autorità pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo della società civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi emergenti dal sociale e si impegnano direttamente per la realizzazione di quelle che sono avvertite come utilità collettive, come esigenze proprie della comunità di cui fanno parte. Sotto il profilo economico, ciò si traduce nel senso che appare meno necessario impiegare risorse pubbliche là dove operano, o sono in grado di operare, i privati, mediante il ricorso a forme di autofinanziamento e/o incremento delle risorse che provengono dall’apporto disinteressato dei singoli”.

    Non v’è dubbio che lo specifico ruolo ordinamentale attribuito ai privati ed alle loro formazioni sociali sul piano sostanziale, riverberi i suoi effetti anche sul piano procedimentale e processuale. “Il principio di sussidiarietà orizzontale, introdotto nel nuovo testo dell’art. 118 comma 4 della Costituzione dalla l. cost. 18/10/2001 n. 3, se (indubbiamente) necessita di leggi ordinarie di attuazione per realizzare la piena valorizzazione dell’apporto diretto dei singoli cittadini e delle formazioni sociali nella gestione della funzione amministrativa (in modo che l’intervento pubblico istituzionale assuma, effettivamente, carattere sussidiario rispetto all’iniziativa dei cittadini e delle loro libere associazioni), impone, però, di privilegiare immediatamente, tra le esistenti opzioni interpretative, quelle più avanzate in tema di legittimazione ad agire che garantiscono agli stessi soggetti la più ampia possibilità di sindacare in sede giurisdizionale l’esercizio di detta funzione da parte degli enti pubblici istituzionali a ciò preposti” (Tar Lecce, sez. I, 5/04/2005, n. 1847).

    La nuova società civile che si organizza attraverso le varie forme associazionistiche, per la peculiare posizione esponenziale nell’ambito delle rispettive categorie e per le funzioni di autogoverno delle categorie stesse ad essi attribuite, è quindi legittimata ad intervenire nelle questioni che riguardano i rispettivi ambiti d’interesse. Le strutture associazionistiche, infatti, in forza della anzidetta loro peculiare posizione, costituiscono enti che, pur se su base associativa e volontaristica, sono istituzionalmente preordinati a curare gli interessi giuridici ed economici della categoria obiettivamente ed unitariamente considerata e vantano, pertanto, una posizione legittimante quando contestino la legittimità di un atto amministrativo suscettibile di recare danno ad un interesse generale della categoria rappresentata, comprimendo arbitrariamente la sfera delle attribuzioni dei suoi componenti, o, comunque, incidendo negativamente sugli interessi diffusi e/o collettivi statutariamente tutelati dalla stessa.

    “Così, per un verso, l’apporto di questi ultimi nell’ambito del procedimento andrà valorizzato non solo in termini di mera collaborazione nell’adozione dei provvedimenti che incidano direttamente la loro sfera giuridica, ma anche ai più generali fini della gestione stessa della funzione amministrativa per renderla più adeguata rispetto agli interessi pubblici perseguiti” (Tar Liguria, sez. I, 11/05/2004, n. 747).

    Quando, dunque, sia effettivamente riconoscibile nell’azione pubblica una capacità lesiva di interessi unitari della categoria, l’Ente esponenziale della medesima è legittimato a far valere anche in giudizio le proprie ragioni.

    “La giurisprudenza ha compiuto un significativo sforzo ermeneutico per individuare, tra gli interessi superindividuali perseguiti dagli enti esponenziali, quelli che risultino meritevoli di ingresso alla tutela giurisdizionale, tali cioè da conferire ai relativi enti esponenziali stessi la legittimazione ad agire in giudizio. La concreta selezione è operata con riferimento alla sussistenza, nelle ipotesi concrete, dei requisiti della differenziazione e della qualificazione. Il requisito della differenziazione postilla la necessità che l’ente esponenziale faccia valere in giudizio un interesse specifico del gruppo esponenziato e allo stesso riferentesi in modo complessivo e unitario. Il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa esclude infatti che possano accedere alla tutela giurisdizionale interessi diffusi nel corpo sociale, incapaci di appuntarsi in modo specifico in capo ad un determinato soggetto dell’ordinamento”. (ex multis TAR Lombardia Sez. III° Ord. n. 315 del gennaio 2006).

    Nonostante i notevoli passi avanti, dottrina e giurisprudenza, hanno avuto non poche difficoltà non solo nel centrare la reale portata dell’interesse diffuso e/o collettivo ma, soprattutto, nell’individuare lo specifico referente, attesa la connotazione personalistica del nostro ordinamento processuale. Infatti, ai sensi degli articoli 81 e 100 c.p.c. “nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui” ed ancora ai sensi del citato art. 100 c.p.c., così come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, per proporre una domanda giurisdizionale è necessario vantare un interesse nel senso di perseguire un’utilità giuridicamente apprezzabile e non altrimenti conseguibile che con l’intervento del giudice ed è inoltre necessario che “danno” e “vantaggio” ineriscano ad una posizione propria, tutelata dall’ordinamento, che processualmente è qualificata come legittimazione (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 15 maggio 2006, n. 2837).

    Sotto questo profilo, il legislatore ha cercato nel tempo di ridurne i margini della discrezionalità, prevedendo espressamente quali associazioni sono legittimate ad agire a tutela di alcune tipologie di interesse diffuso.
    Lo ha fatto in materia ambientale con la legge n. 349 dell’8/06/1986, allorquando, all’art. 13, dispone che “Le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno cinque regioni sono individuate con decreto del Ministro dell’ambiente sulla base delle finalità programmatiche e dell’ordinamento interno democratico previsti dallo statuto, nonché della continuità dell’azione e della sua rilevanza esterna…”. La disposizione normativa ha così individuato nelle associazioni a carattere nazionale ed in quelle presenti in almeno cinque regioni, i soggetti che godono della legittimazione a proporre in sede giurisdizionale ricorsi avverso atti lesivi degli interessi tutelati dalle associazioni stesse.

    Lo ha fatto anche in materia di consumo e servizi pubblici, attraverso il Codice del consumo (D. Lgs 29/07/2005 n. 206) che, nell’abrogare la legge 30/07/1998 n. 281 sulla cui base alcune associazioni dei consumatori e degli utenti sono state iscritte nell’elenco di cui all’art. 5 (D.M. 29/11/1999), prevede che “le associazioni dei consumatori e degli utenti inseriti nell’elenco di cui all’art. 137 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti”, e, al successivo art. 140, che “i soggetti di cui all’art. 139 sono legittimati ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti”.

    Il Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 1/2007, ha affrontato il problema della legittimazione ad agire di determinate categorie di interessi diffusi, così argomentando: “…con l’entrata in vigore del c.d. Codice del consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206) all’Adiconsum (così come agli altri organismi similari) è stato conferito un compito di rilievo pubblicistico; mediante interventi di tutela dei consumatori l’associazione in questione concorre infatti alla concreta affermazione del principio di legalità nell’ampio e delicato settore del consumo, potendo intraprendere autonome iniziative processuali con le modalità e nelle forme indicate dalle norme di cui al codice stesso. L’Associazione non assume, pertanto, la veste di mero << denunciante >> di eventuali abusi in pregiudizio dei consumatori e degli utenti”. Il Supremo Consesso si affretta a precisare come associazioni portatrici di interessi diffusi come queste non possano, tuttavia, assumersi titolari di “…una sorta di generale potere di vigilanza sulle vicende attinenti al consumo e, più in particolare ai servizi pubblici (al consumo correlati); per conseguenza non sussiste, ad esempio, una posizione giuridicamente tutelata dell’associazione stessa in ordine alla acquisizione di atti e documenti al fine di sindacare in maniera diretta, generalizzata ed indiscriminata lo svolgimento delle attività ed il livello di efficienza dei servizi pubblici ridetti (così già Sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555)”.
    Nel prendere atto che alcune tipologie di interesse diffuso hanno trovato nella legge una tutela privilegiata in ordine ai legittimi referenti, si è però posto il problema della dimostrazione di tale legittimazione, con particolare riferimento alla figura del ricorrente, cioè di chi, formalmente, è legittimato ad agire in giudizio.

    “Va infatti rilevato che, in base ai principi generali, la legittimazione al giudizio deve essere rigorosamente dimostrata dal ricorrente per consentire al giudice di accertare, in via assolutamente preliminare, se sussistono tutte le condizioni, sostanziali e processuali, necessarie per avviare il giudizio; pertanto la semplice posizione di legittimo contraddittore attivo – qual è quella di chi, solo prospettando la titolarità di un interesse legittimo che assume sacrificato dal provvedimento, ha la potestà di eccitare la funzione giurisdizionale – non è sufficiente a qualificare il soggetto come effettivo titolare della posizione giuridica che lo abilita ad ottenere il provvedimento giurisdizionale richiesto” (Tar. Lazio, sez. I°, 7/06/1991 n. 1047; Tar Toscana, sez. II°, n. 251/2006).

    Tuttavia, il legislatore ha generato un vero e proprio spartiacque tra la legittimazione ad agire discendente dalla legge e la legittimazione ad agire elaborata dalla giurisprudenza per la generica azionabilità degli interessi diffusi. Le conseguenze pratiche di tale impostazione sono almeno tre: a) nel caso di associazioni accreditate dal Ministero competente per materia, la legittimazione ad agire non va dimostrata perché discende direttamente dalla legge; b) tale speciale legittimazione ad agire riguarda in via esclusiva le associazioni nazionali formalmente accreditate, e non già le sue articolazioni territoriali, con la conseguenza che queste ultime non possono reputarsi munite di autonoma legittimazione processuale, neppure per l’impugnazione di atti amministrativi ad efficacia territorialmente limitata (Cos. di St. sez. IV, 14/04/2006, n. 2151; Tar Veneto, 26/02/2007; Tar Firenze, 19/09/2007 n. 2716; Cons. di St., sez. VI, sent. 19/10/2007 n. 5453). L’opera interpretativa della giurisprudenza ha fornito una specifica argomentazione in ordine alla dimostrazione di detta legittimazione, puntualizzando opportunamente che, neppure la previsione statutaria potrebbe assegnare ad articolazioni interne dell’ente associativo la contitolarità delle predetta legittimazione, che resta in capo all’ente di carattere nazionale accreditato in sede ministeriale (Cons di St. sez. IV, 14/04/2006, n. 3478); c) si potrà procedere, caso per caso, all’accertamento della eventuale legittimazione ad agire di associazioni portatrici di interessi diffusi che esibiscano peculiari elementi di differenzazione (sia con riferimento alle specifiche finalità statutarie, sia riguardo al concreto collegamento con il dato territoriale dell’interesse perseguito in sede giudiziale), a condizione che le stesse non risultino accreditate presso il Ministero competente (Cons. di St. 23/04/2007 n. 1830).

     

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