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  • L’affidamento del servizio d’igiene ambientale a Sicilia Ambiente S.p.A.

    Pubblicato il settembre 28th, 2007 Max Nessun commento

    di Massimo Greco
    Accanto all’affidamento mediante gara, che la riforma attuata dall’art. 35 della L. n. 448/2001 aveva configurato come unico strumento per la gestione esternalizzata dei servizi pubblici, l’art. 14 del D.L n. 269/2003 ha previsto altri due modelli dei quali l’uno risponde allo schema dell’affidamento diretto in house di estrazione comunitaria, mentre l’altro reintroduce lo strumento della società mista, prevedendo l’affidamento diretto del servizio a fronte della selezione mediante procedura ad evidenza pubblica del socio privato. La società Enna-Euno, meglio conosciuta come ATO rifiuti, ha optato per la prima soluzione affidando in house il servizio di gestione dell’intero ciclo dei rifiuti alla Società Sicilia-Ambiente, dopo una mirata modifica statutaria finalizzata a rendere totalmente pubblica la partecipazione azionaria dei soci. Senza entrare nel merito della operazione di acquisto delle quote del precedente socio privato a cura dell’ATO rifiuti, questione che richiederebbe uno specifico approfondimento, proviamo a riflettere su ciò che prevede la normativa attuale per rendere conforme al diritto comunitario l’affidamento in questione. La Corte di Giustizia Europea dopo aver affermato l’obbligatorietà della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente di una fornitura all’ente pubblico, ha stabilito che “Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività, con l’ente o con gli enti locali detentori” (sent. Teckal 18/11/99 causa C-107/98).

    La Corte di Giustizia ha riaffrontato il problema del “controllo analogo” (sent. 11/01/2005, causa C-26/03) affermando che “la partecipazione, anche minoritaria, di una impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulle detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Infine, con la decisione 13/10/2005, nella causa C-458/03, la Corte comunitaria ha stabilito per un verso che, il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui sevizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi e, per l’altro che, se il consiglio di amministrazione “dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale”, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci dal diritto societario non sono sufficienti a consentire all’ente di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. “Segnatamente, il controllo analogo deve essere inteso come un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario” Giuseppe Mullano, “Affidamento in house tra normativa nazionale e normativa comunitaria”, Diritto.it, 21/06/2007. Anche la guirispruidenza amministrativa ha ormai recepito le indicazioni della Corte di Giustizia, infatti il Consiglio di Giustizia Amministrativa (sent. n. 719 del 4/09/2007) ha così argomentato: ” La sussistenza del cosiddetto controllo analogo, che secondo giurisprudenza comunitaria è necessario per l’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società appositamente, richiede: a) il possesso dell’intero capitale azionario (che tuttavia da solo è condizione necessaria, ma non sufficiente a determinare il controllo analogo): b) il controllo del bilancio; c) il controllo sulla qualità dell’amministrazione; d) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, sino a giungere al potere del controllante di visitare i luoghi di produzione; e) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali. E’ quindi necessario a tal fine che si reaslizzi quello che è definito <<controllo strutturale>>, e questo non può limitarsi agli aspetti formali relativi alla nomina degli organi societari ed al possesso della totalità del capitale azionario”. Il rapporto tra l’ATO rifiuti e Sicilia Ambiente è conforme ai citati principi della giurisprudenza comunitaria ed amministrativa? Sarà il TAR di Catania a deciderlo nei prossimi mesi.

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