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  • Il businnes degli incarichi e delle consulenze

    Pubblicato il dicembre 5th, 2007 Max Nessun commento

    di Massimo Perin – Lexitalia.it 
    In questi giorni si è ripresentato, in gran clamore, con il caso del Sindaco di Milano Letizia Moratti, il problema delle consulenze e/o incarichi al personale esterno alle amministrazioni dove, in particolar modo, è apparsa eccessiva la loro retribuzione.

    Dalle notizie riportate sulla stampa, il Sindaco di Milano oltre ad essere indagato dalla Procura della Repubblica per il reato di abuso d’ufficio, dovrà rispondere anche alla contestazione di danno erariale innanzi alla Corte dei conti per l’ipotesi di pregiudizio derivante dai costi di queste consulenze e/incarichi.

    La vicenda attiene, appunto, alla circostanza che l’amministrazione comunale di Milano ha sostituito parte della dirigenza dell’ente locale con contratti esterni molto costosi assegnati a persone che, in alcuni casi, non avrebbero nemmeno i requisiti necessari, cosi come riporta in un intervista il consigliere di opposizione Marilena Adamo, la quale nell’esposto, a suo tempo, presentato alla Procura regionale della Corte dei conti segnalava che alcune persone incaricate non avevano nemmeno la laurea, prerequisito indispensabile per i concorsi nella pubblica amministrazione (http://city.corriere.it/news/articolo.php?tipo=cronaca&id=74027&id_testata=2 ).                                                                                                                        

    Ebbene, senza entrare nel merito della fattispecie ormai al vaglio tanto del giudice contabile, quanto di quello penale, la vicenda presenta contorni tali da auspicare un’opportuna iniziativa legislativa sulla “questione consulenze”, perché allo stato attuale molte amministrazioni (o meglio molti amministratori) si sentono nel diritto di affidare incarichi esterni a persone di loro stretta fiducia, quasi fossero imprenditori di un’azienda privata e non gli amministratori di una organizzazione pubblica dedicata non solo alla cura degli interessi di tutti (anche delle persone che non hanno votato in loro favore), ma anche alla massima trasparenza, imparzialità, efficienza ed economicità delle gestioni (art. 97 Cost. e art. 1 della legge n. 241 del 1990).

    La giurisprudenza della Corte dei conti, fin dall’ormai nota (ma sempre dimenticata dagli amministratori) sentenza sulle consulenze presso il Comune di Roma (cfr. Corte dei conti – sezione giurisdizionale Lazio – 25 settembre 2000, n. 1545/2000/EL, confermata in appello da Corte dei conti, sez. II giurisdizionale centrale – sentenza 22 aprile 2002 n. 137, alla pag. web http://www.lexitalia.it/corte/cconti2_2002-04-22.htm) ha affermato i seguenti principi:

    a)     ogni amministrazione pubblica deve caratterizzarsi per una struttura snella che impieghi anzitutto le risorse umane già esistenti all’interno dell’apparato e che, solo nella documentata e motivata assenza delle stesse, possa far ricorso a professionalità esterne, peraltro, da individuare in base a criteri predeterminati, certi e trasparenti;

    b)     è principio generale e pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza che l’attività delle amministrazioni stesse deve essere svolta dai propri organi o uffici consentendosi il ricorso a soggetti estranei soltanto nei casi previsti dalla legge o in relazione a eventi straordinari non fronteggiabili con le disponibilità tecnico-burocratiche esistenti;

    c)     Per il conferimento degli incarichi ad estranei alla p.a. è necessario che i criteri di scelta non siano generici o indeterminati, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell’ente, il che presuppone la ricognizione e la certificazione dell’assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste e tutto questo sia per quanto riguarda l’indicazione dei requisiti che per ciò che concerne i criteri di conferimento;

    d)     costituisce fonte di responsabilità amministrativa aver affidato consulenze a terzi estranei all’apparato amministrativo del Comune, pur in presenza di uffici amministrativi con competenze specifiche in grado di fronteggiare adeguatamente le necessità e/o esigenze amministrative che avevano comportato il ricorso, con oneri a carico del pubblico bilancio comunale, a consulenti esterni.

    Sempre la giurisprudenza (cfr. Corte dei conti – sezione Lazio – sentenza n. 1 del 7 gennaio 2004), ha escluso che il ricorso da parte dell’amministrazione pubblica a consulenti esterni possa essere una «scelta discrezionale» insindacabile da parte del giudice contabile, in quanto concerne l’accertamento della corrispondenza dell’operato degli amministratori ai principi dell’economia e del buon andamento dell’azione amministrativa.

    L’insindacabilità “nel merito”, sancita dall’art. 1, primo comma, della legge n. 20 del 1994, come la Corte di cassazione a S.U. ha osservato (cfr. sentenza n. 14488 del 29.9.2003), non priva la Corte dei conti della possibilità di controllare la conformità alla legge dell’attività posta in essere dagli amministratori; tale conformità deve essere verificata anche sotto l’aspetto funzionale, vale a dire in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti rispetto ai fini imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore.

    Come ha ulteriormente precisato la Suprema Corte, questa disposizione deve essere messa in correlazione con l’art. 1, primo comma, legge 7 agosto 1990, n. 241, il che vuol dire, che l’esercizio dell’attività amministrativa che, comunque, coinvolge impiego di risorse pubbliche deve ispirarsi a criteri di «economicità» e di «efficacia»; il giudice contabile, quindi, rispetto agli atti discrezionali, può e deve verificare la compatibilità delle scelte operate dagli amministratori con i fini dell’Ente (Corte dei conti, sezione I centrale d’appello n. 458 del 20 novembre 2007).

    Pertanto, tenuto conto dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001, per le amministrazioni pubbliche è consentito ricorrere legittimamente alle consulenze esterne solo per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio e gli incarichi individuali devono essere conferiti ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

    Ed anche qui occorre mettere in rilievo che l’aspetto riguardante la retribuzione degli incarichi diviene rilevante, perché non esiste un mercato dei manager e/o dirigenti pubblici, dove un’amministrazione conferisce l’incarico a “quello più bravo e capace” sottraendolo ad altri concorrenti (pubblici e privati) attraverso l’offerta di un compenso più alto.

    Invece, il pagamento di alti compensi si atteggia – specialmente in assenza di una chiara normativa – come una forma arbitraria di premio economico verso persone di propria fiducia che, assai difficilmente, avrebbero conseguito in altra sede (compresa quelle privata, dove le alte retribuzioni occorre meritarsele per i risultati effettivamente raggiunti e non dichiarati in modo autoreferenziale) la stessa retribuzione.

    A tal proposito, il tentativo della legge finanziaria in itinere (cfr. art. 144, comma 2, del d.d.l. approvato dal Senato) di fissare un tetto per le retribuzioni pubbliche (non deve essere superata la retribuzione del primo Presidente della Corte di cassazione) appare non solo opportuno, ma indispensabile per evitare l’odioso sistema di favori e di arbitrio al quale si assiste nella pubblica amministrazione, specialmente ora, dove con l’aumentata autonomia degli enti pubblici esistono spazi di discrezionalità (ai limiti dell’arbitrio) incompatibili sia con l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica, sia con l’immagine di un’amministrazione diversa da una «casta» autoreferenziale.

    Senza trascurare l’ulteriore norma per gli enti locali (art. 144, comma 13 e comma 14) dove si dispone che la consulenza debba rientrare nell’ambito di un programma approvato dal consiglio, con un regolamento che fissa il limite annuo della spesa massima per incarichi e consulenze.

    A questo poi si aggiunge, per chiudere il cerchio sulle consulenze ed incarichi esterni, che gli affidamenti operati in violazione di queste disposizioni costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità per danno erariale, con la conseguenza che la Corte dei conti non dovrà nemmeno valutare il profilo psicologico dell’incolpato, perché è sufficiente la sola violazione della legge per addebitare il pregiudizio economico.

    La scelta del legislatore in questa fattispecie è proiettata verso la cd. colpa normativa dove emerge il rapporto di contraddizione tra la volontà del soggetto e la norma (cfr. P. Maddalena, La sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa, www.amcorteconti.it), quindi, una volta che gli amministratori abbiano conferito incarichi in contrasto con le norme stabilite, sorge immediatamente la loro responsabilità finanziaria.

    La cd. colpa normativa non è condivisa da tutti (cfr. S.M. Pisana, La responsabilità amministrativa, Torino, 2007, pag. 294), dal momento che la ricerca della colpa grave dell’agente da parte del giudice si fonda sul requisito dell’imputabilità del danno e della conseguente sanzione risarcitoria, con la possibilità, attraverso il potere riduttivo, di ripartire il danno tra il pubblico dipendente convenuto, eventuali altri responsabili non citati in giudizio e l’organizzazione amministrativa nel suo complesso.

    In ogni caso, la scelta del legislatore della nuova finanziaria (salvo ripensamenti sulla spinta della lobby delle consulenze) è orientata a semplificare il lavoro del giudice attraverso una sorta di tipizzazione della fattispecie illecita, la cui conseguenza è il sorgere della responsabilità erariale, senza escludere anche l’esigenza di limitare la discrezionalità del giudice nello scrutinare le fattispecie di danno, per evitare che qualche “interpretazione creativa” possa annacquare il rigido ed eccezionale nuovo sistema dell’assegnazione delle consulenze e/o incarichi a personale esterno, sul quale si inserisce anche un preventivo parere obbligatorio (non vincolante) sulla legittimità e compatibilità finanziaria da parte delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, oltre la pubblicazione sul web degli incarichi e delle loro retribuzioni.

    Tornando ai principi fissati dalla giurisprudenza (Corte dei conti – sezione Abruzzo – sentenza n. 750 del 28 ottobre 2004) il ricorso ad una attività di consulenza deve essere del tutto eccezionale e temporanea, altrimenti ha l’effetto di demotivare e svilire il personale che è entrato a far parte dell’organico dell’ente stesso, a seguito di un concorso o di equivalente selezione aperta a tutti (art. 97, comma 3, Costituzione).

    Inoltre, il ricorso al personale esterno per lo svolgimento non occasionale di attività che devono essere svolte dal personale dell’ente suscita, nella comunità amministrata, l’impressione (se non il sospetto) che si sia voluto in questo modo favorire questo o quel consulente esterno.

    Il danno economico è una conseguenza della decisione di conferire l’incarico di collaborazione esterna ad un estraneo all’ente pubblico, dal momento che quando si dà corso ad un provvedimento illecito che comporta oneri finanziari, il pregiudizio finanziario è implicito in sé.

    Nella pubblica amministrazione è consentito parlare di economicità e di efficienza di gestione soltanto nel rispetto delle norme fissate dalla legge o da altra fonte analoga (in conformità, del resto, alla chiara disposizione di cui all’art. 97 della Costituzione), con la conseguenza che i pubblici amministratori non possono disattendere tali criteri, sostituendoli con soggettive valutazioni aziendalistiche rimesse alla loro discrezionalità, anche perché va pur sempre ricordato che, mentre il privato può gestire e amministrare i suoi soldi come crede, dal momento che è controllato in queste attività dal tornaconto personale e, quindi, dal dover rispondere di tasca propria delle scelte sbagliate, il pubblico amministratore gestisce i soldi della comunità e non può non attenersi alle regole fissate specificamente dal legislatore.

    Infine, sussiste la colpa grave degli amministratori di un ente locale nell’adozione di una delibera di conferimento dell’incarico di consulenza al di fuori dei casi previsti dalla legge; colpa grave che risalta ancora di più quando nel testo della delibera manca un’adeguata valutazione della compatibilità della decisione adottata con le norme che regolano la materia, oltreché una adeguata valutazione del curriculum e dei titoli della persona cui è stato affidato l’incarico.

    A questo punto visto il rilievo mediatico che la vicenda degli incarichi e consulenze di Milano ha avuto, anche per la notorietà del Sindaco, non si può non ricordare che la sig.ra Letizia Moratti aveva avuto un analogo problema (superato positivamente) durante l’incarico di Ministro dell’Istruzione.

    Ebbene, in quella occasione era stato contestato un incarico di consulenza alla Ernst & Joung S.p.A. finalizzato alla riorganizzazione del Ministero, per un importo di 360.000.000 di vecchie lire, riorganizzazione necessaria vista la riforma da poco avvenuta sull’organizzazione del Governo.

    In questa fattispecie la Corte dei conti (Sezione Lazio, sentenza n. 1396 dell’11 luglio 2005) ha ritenuto che, alla luce della propria giurisprudenza, era ammissibile, legittimo e non illecito il ricorso a quella consulenza esterna, tenuto conto delle necessità straordinarie esulanti dalle ordinarie conoscenze dell’Ente o dell’Ufficio, nonché per la presenza di particolari esigenze da risolvere con urgenza.

    Ovviamente, doveva essere accertata l’insufficienza di risorse interne idonee a soddisfare e risolvere particolari e complesse situazioni, sempre, comunque, entro limiti di spesa compatibili con le risorse disponibili.

    La Sezione Lazio aveva rilevato che sussisteva la necessità di riorganizzare il M.I.U.R., Ministero di nuova istituzione risultante dall’accorpamento dei preesistenti Ministero della Pubblica Istruzione e Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, con la conseguente considerazione che non potevano essere presenti competenze specifiche idonee ad individuare soluzioni utili a dotare il Ministero del nuovo modello organizzativo.

    Inoltre, in quella circostanza, non rientrava tra le competenze di organizzazione e gestione attribuite ai dipartimenti dei due Ministeri interessati (probabilmente anche in contrasto tra loro) uno studio finalizzato ad individuare soluzioni innovative da inquadrare in un processo di riforma che coinvolgeva non solo gli Uffici, ma l’intero sistema dell’Istruzione e della formazione.

    Pertanto, la scelta di affidare, l’incarico a soggetto esterno garantiva, di fatto, la terzietà della soluzione adottata, superando, così, eventuali interessi personali dei Dirigenti in servizio nei due Ministeri.

    Si accertava, poi, che lo stesso Capo Ufficio Legislativo escludeva la disponibilità, all’epoca, di capacità professionali che potessero garantire la piena e rispondente realizzabilità del modello riformatore, né gli stessi Uffici (Dipartimenti) erano in grado di fornire le necessarie risorse interne al fine della redazione del provvedimento normativo di unificazione.

    Alla luce di queste considerazioni veniva quindi esclusa una colpa grave del Ministro nell’affidamento della consulenza di cui trattasi, la quale rispondeva perlomeno ad una esigenza di particolare eccezione – come l’unificazione di due Ministeri – dove i precedenti Uffici (Dipartimenti) si collocavano in una posizione antagonista.

    Sulla scorta di questa esperienza non si può dire che l’allora Ministro non abbia maturato la giusta esperienza in materia di consulenze ed incarichi al personale esterno alle amministrazioni ed ai limiti che la legge pone al suo ricorso.

    Se l’esperienza insegna si dovevano conoscere le regole, altrimenti si rischia di incorrere in una possibile responsabilità finanziaria, escludendo, da questa sede, una valutazione su possibili condotte di rilievo penale per le quali occorre conoscere in dettaglio fatti e circostanze, cosa che può avvenire solamente in quella sede con il contraddittorio tra le parti.

    In ogni caso, occorre sempre guardare al fatto che la materia è disciplinata dal legislatore, in via generale, con il D.Lgs n. 165 del 30 marzo 2001, art. 7, comma 6, che, recependo la precedente normativa (cfr. D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive integrazioni e modificazioni) consente alle pubbliche amministrazioni il potere di conferire incarichi ad esperti di provata competenza, al fine di soddisfare esigenze cui non sia possibile far fronte con il personale in servizio, predeterminando durata, oggetto e compenso.

    Conseguentemente il ricorso alle consulenze deve essere un fatto eccezionale e non un sistema per stravolgere l’organizzazione rimuovendo dagli incarichi Dirigenti sgraditi verso i quali non si nutre fiducia politica.

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